Cuando una empresa atraviesa dificultades económicas, productivas o de organización, la legislación laboral ofrece dos instrumentos principales para adaptar la plantilla de forma temporal o definitiva: el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) y el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). Elegir correctamente entre uno y otro, y ejecutarlo con las garantías procedimentales que exige la ley, es determinante para evitar sanciones, impugnaciones judiciales y costes imprevistos.
Diferencias fundamentales entre ERE y ERTE
Aunque comparten el mismo marco normativo —fundamentalmente los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores— y una estructura procedimental similar, ERE y ERTE responden a finalidades distintas.
El ERE o despido colectivo (art. 51 ET) implica la extinción definitiva de los contratos de trabajo de un número significativo de trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Es una medida de carácter permanente: los trabajadores afectados son despedidos y tienen derecho a la indemnización legal.
El ERTE (art. 47 ET) es una medida temporal que suspende o reduce la jornada de los trabajadores durante el tiempo necesario para superar la situación que lo motiva. Los contratos no se extinguen: los trabajadores quedan en situación de desempleo parcial o total durante la vigencia del expediente, con acceso a la prestación por desempleo, y se reincorporan al término del período autorizado.
Esta diferencia práctica tiene consecuencias relevantes: el ERE es más costoso en términos de indemnizaciones, pero cierra definitivamente la relación laboral; el ERTE preserva la plantilla y resulta menos gravoso a corto plazo, pero compromete a la empresa a mantener el empleo durante el período de vigencia y, en función de la modalidad, durante un tiempo adicional.
Las causas que justifican un ERE o ERTE
Tanto el ERE como el ERTE pueden fundamentarse en cuatro tipos de causas, definidas en los artículos 47 y 51 ET:
- Causas económicas: situación económica negativa de la empresa, acreditada mediante una caída persistente del nivel de ingresos o ventas. Se considera «persistente» cuando la disminución afecta a tres trimestres consecutivos en comparación con los mismos trimestres del año anterior.
- Causas técnicas: cambios en los medios o instrumentos de producción que hacen innecesario mantener la misma plantilla.
- Causas organizativas: modificaciones en los sistemas y métodos de trabajo del personal, o en el modo de organizar la producción.
- Causas productivas: cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
La acreditación de estas causas no es meramente formal. Los tribunales exigen una conexión razonada entre la situación que se alega y la medida adoptada. No basta con acreditar pérdidas: hay que justificar que las extinciones o suspensiones contribuyen a superar la situación o a prevenir su agravamiento.
Umbrales numéricos del despido colectivo (art. 51 ET)
Un ERE solo es obligatorio cuando el número de extinciones supera determinados umbrales en función del tamaño de la plantilla. Si no se alcanzan, la empresa puede acudir al despido objetivo individual o plural del artículo 52 ET, sin necesidad de seguir el procedimiento colectivo.
Los umbrales del artículo 51.1 ET son los siguientes, referidos a un período de 90 días:
- Al menos 10 trabajadores en empresas de menos de 100.
- Al menos el 10% de los trabajadores en empresas de entre 100 y 300.
- Al menos 30 trabajadores en empresas de más de 300.
Además, la extinción de la totalidad de la plantilla —cuando la empresa cesa completamente su actividad— siempre se considera despido colectivo si afecta a más de cinco trabajadores, con independencia del tamaño de la empresa.
Un error habitual es fragmentar artificialmente los despidos para quedar por debajo de los umbrales y evitar el procedimiento colectivo. El artículo 51.1 ET prevé expresamente que el cómputo de los 90 días incluye tanto las extinciones por causas no inherentes a la voluntad del trabajador como las que tengan como causa objetiva la inidoneidad del puesto, lo que dificulta la elusión de los umbrales.
El procedimiento de ERE paso a paso
El despido colectivo sigue un procedimiento reglado establecido en el artículo 51 ET y desarrollado por el Real Decreto 1483/2012. Sus fases principales son las siguientes:
1. Comunicación de apertura del período de consultas
La empresa debe comunicar simultáneamente a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral competente el inicio del procedimiento. Esta comunicación debe incluir: las causas del despido colectivo, el número y categorías de los trabajadores afectados, el período previsto para realizar las extinciones, los criterios de selección de los afectados, y la documentación económica justificativa (cuentas anuales, evolución de ventas, proyecciones).
La falta de documentación completa desde el inicio es uno de los motivos más frecuentes de nulidad del ERE declarada por los tribunales.
2. El período de consultas
Es la fase central del procedimiento. La empresa debe negociar de buena fe con los representantes de los trabajadores durante un período mínimo de 30 días naturales (15 días en empresas de menos de 50 trabajadores). El objetivo declarado es alcanzar un acuerdo, aunque no es obligatorio lograrlo para que el ERE sea válido.
Las reuniones deben celebrarse con la frecuencia necesaria y con carácter periódico. Tanto las convocatorias como los acuerdos y desacuerdos deben quedar reflejados en actas firmadas.
3. Conclusión del período de consultas
Si se alcanza acuerdo, la empresa notifica a la autoridad laboral el resultado y puede proceder a los despidos, abonando a cada trabajador la indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades (art. 51.4 ET). Si no hay acuerdo, la empresa puede igualmente proceder a los despidos, notificando su decisión a representantes, trabajadores y autoridad laboral.
La autoridad laboral puede impugnar el ERE ante la jurisdicción social si aprecia fraude, dolo o abuso de derecho, pero no tiene capacidad de bloquear el procedimiento salvo en supuestos tasados.
El procedimiento de ERTE
El ERTE puede ser de suspensión de contratos (los trabajadores no prestan servicios ni perciben salario, pero acceden a la prestación por desempleo) o de reducción de jornada (entre un 10% y un 70% de la jornada ordinaria diaria, semanal, mensual o anual).
El procedimiento del artículo 47 ET sigue una estructura similar al ERE pero con plazos más reducidos: el período de consultas es de máximo 15 días naturales (7 días en empresas de menos de 50 trabajadores). La comunicación a la autoridad laboral tiene carácter informativo, no autorizatorio: la empresa puede aplicar el ERTE aunque no haya acuerdo con los representantes.
ERTE por causa de fuerza mayor
El artículo 47.3 ET regula el ERTE por fuerza mayor, reservado para situaciones de impedimento o limitación de la actividad de la empresa por causas ajenas a su voluntad, debidamente constatadas por la autoridad laboral. A diferencia del ERTE por causas ETOP, en este caso la autoridad laboral sí debe dictar resolución expresa, y la empresa no está obligada a seguir el período de consultas con la representación de los trabajadores.
Obligaciones de mantenimiento del empleo tras el ERTE
Uno de los aspectos más sensibles del ERTE es el compromiso de mantenimiento del empleo. Aunque la duración y las condiciones concretas han variado según las sucesivas normas de urgencia aprobadas desde 2020, con carácter general la empresa que ha utilizado el ERTE con exoneración de cuotas a la Seguridad Social adquiere un compromiso de no despedir a los trabajadores afectados durante un período determinado.
El incumplimiento de este compromiso genera la obligación de reintegro de las cuotas exoneradas más recargos e intereses. Es fundamental revisar en cada caso las condiciones concretas del compromiso asumido antes de proceder a despidos individuales de trabajadores que hubieran estado afectados por el ERTE.
Errores más comunes en ERE y ERTE
La experiencia procesal evidencia que determinados errores se repiten con frecuencia y pueden conducir a la declaración de nulidad del procedimiento, obligando a la readmisión de todos los trabajadores afectados:
- Documentación incompleta o entregada tardíamente: la falta de documentación desde el inicio del período de consultas impide una negociación real y es causa de nulidad conforme al artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).
- Negociación de mala fe: acudir a las reuniones sin voluntad real de negociar, sin delegación suficiente o sin responder a las propuestas de los representantes puede ser interpretado por los tribunales como falta de buena fe negocial.
- Errores en el cómputo de los umbrales: incluir o excluir indebidamente extinciones del cómputo de 90 días puede determinar si el procedimiento es o no colectivo.
- Criterios de selección discriminatorios o insuficientemente justificados: los criterios para elegir a los trabajadores afectados deben ser objetivos, no discriminatorios y estar recogidos en la comunicación inicial.
- Incumplimiento de la obligación de informar a la representación de los trabajadores con carácter previo: si existe comité de empresa o delegados de personal, la comunicación debe dirigirse a ellos. Si no existe representación, hay que constituir una comisión ad hoc de trabajadores.
Antes de iniciar cualquier procedimiento de ERE o ERTE, el análisis jurídico previo no es optativo: la nulidad de un despido colectivo implica la readmisión de todos los trabajadores afectados con abono de salarios de tramitación, un escenario económicamente devastador para cualquier empresa.
