Concurso voluntario y necesario: dos caminos, consecuencias muy distintas
Cuando una empresa se encuentra en situación de insolvencia, el procedimiento concursal es inevitable. Pero no da igual cómo se llegue a él. La diferencia entre un concurso voluntario y un concurso necesario puede determinar si el empresario conserva el control de su negocio o lo pierde por completo, si se presume su buena fe o su culpabilidad, y en última instancia, si existe alguna posibilidad de salvar la empresa o si el desenlace será la liquidación.
En este artículo explico en detalle qué distingue a cada uno, cuáles son sus consecuencias prácticas y por qué solicitar el concurso a tiempo es, casi siempre, la decisión más inteligente que puede tomar un empresario en dificultades.
Qué es el concurso voluntario
El concurso voluntario es aquel que se declara a solicitud del propio deudor. Es decir, es la empresa insolvente (o su administrador social, en el caso de sociedades) quien acude al juzgado de lo mercantil y solicita que se declare el concurso de acreedores.
El Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, regula esta modalidad con claridad. Según el artículo 29 del TRLC, el concurso se califica como voluntario cuando la primera solicitud presentada es la del propio deudor. No importa que después se presenten solicitudes de acreedores: si el deudor fue el primero en actuar, el concurso será voluntario.
Para solicitar el concurso voluntario, el deudor debe encontrarse en uno de estos dos escenarios:
- Insolvencia actual: no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Ya hay impagos, ya hay deudas vencidas sin atender.
- Insolvencia inminente: prevé que no podrá cumplir con sus obligaciones de forma regular y puntual en un futuro próximo. Todavía no ha dejado de pagar, pero sabe que lo hará.
Esta segunda posibilidad es especialmente relevante desde el punto de vista estratégico: permite anticiparse al problema y solicitar el concurso antes de que la situación sea irreversible.
Qué es el concurso necesario
El concurso necesario es el que se declara cuando la solicitud no proviene del deudor, sino de un tercero legitimado. En la práctica, esto significa que alguien externo a la empresa ha tenido que dar el paso porque el deudor no lo hizo.
Según el artículo 29.1 del TRLC, el concurso se considera necesario cuando la primera de las solicitudes presentadas haya sido la de un legitimado distinto del deudor. Están legitimados para solicitar el concurso necesario:
- Los acreedores: cualquier acreedor que pueda acreditar que el deudor se encuentra en estado de insolvencia. Es el supuesto más habitual.
- Los socios que sean personalmente responsables de las deudas de la sociedad, conforme a la legislación vigente.
- Los socios que representen al menos el 5% del capital social, cuando se trate de una sociedad de capital.
- El mediador concursal, en los supuestos en los que ha fracasado un intento previo de acuerdo extrajudicial de pagos.
El acreedor que solicita el concurso necesario debe acreditar la existencia de alguno de los hechos reveladores de insolvencia que recoge el artículo 2.4 del TRLC, como el sobreseimiento general en el pago de obligaciones, la existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, o el alzamiento o liquidación apresurada de bienes.
Las diferencias clave y sus consecuencias
Más allá de quién presente la solicitud, la calificación del concurso como voluntario o necesario tiene consecuencias prácticas de enorme trascendencia. Estas son las principales.
Control sobre la empresa: intervención frente a suspensión de facultades
Esta es, probablemente, la diferencia más importante en el día a día de la empresa concursada.
En el concurso voluntario, el régimen general es el de intervención. Esto significa que el deudor conserva las facultades de administración y disposición de su patrimonio, aunque sometido a la supervisión del administrador concursal. El empresario sigue gestionando su negocio, tomando decisiones operativas y dirigiendo la empresa. El administrador concursal autoriza o fiscaliza determinadas operaciones, pero no sustituye al empresario.
En el concurso necesario, el régimen general es el de suspensión de facultades. El deudor pierde el control. El administrador concursal asume de forma directa las facultades de administración y disposición del patrimonio. El empresario queda apartado de la gestión de su propia empresa.
La diferencia es radical. En un caso, el empresario sigue al frente de su negocio con supervisión. En el otro, se le aparta. Para una empresa que aspira a continuar su actividad, a negociar un convenio con los acreedores o a llevar a cabo una venta de unidad productiva en las mejores condiciones, conservar la gestión es un factor determinante.
Ventaja temporal: preparación frente a reacción
El empresario que solicita el concurso voluntario tiene una ventaja estratégica evidente: ha podido prepararse. Ha tenido tiempo de ordenar la contabilidad, reunir la documentación necesaria, negociar con acreedores clave, diseñar una propuesta de convenio anticipada o, al menos, tener una estrategia clara antes de entrar en el procedimiento.
En el concurso necesario, el empresario reacciona. No decide; responde. Y lo hace, habitualmente, en las peores condiciones: con la tesorería agotada, la documentación desordenada, los acreedores enfrentados y sin tiempo para diseñar una estrategia coherente.
La preparación previa al concurso es uno de los factores que más influyen en el resultado final del procedimiento. Un concurso bien preparado tiene muchas más probabilidades de terminar en convenio que uno improvisado.
Percepción por los acreedores y el juzgado
Aunque no existe una norma que lo diga expresamente, la realidad procesal es que un concurso voluntario transmite buena fe. El deudor que solicita su propio concurso está cumpliendo con una obligación legal y demostrando transparencia. Los acreedores, el administrador concursal y el juez tienden a valorar positivamente esa actitud.
El concurso necesario transmite exactamente lo contrario: el deudor no quiso dar la cara, no cumplió con su deber legal y fueron los acreedores quienes tuvieron que forzar el procedimiento. Esto genera desconfianza y, con frecuencia, una actitud más beligerante por parte de todos los intervinientes.
Impacto en la calificación del concurso
Esta es la consecuencia más grave en términos jurídicos. La sección de calificación determina si el concurso se califica como fortuito o como culpable. Un concurso culpable puede implicar la inhabilitación del administrador social, la pérdida de derechos como acreedor, y la condena a cubrir el déficit concursal con su patrimonio personal.
El artículo 442 del TRLC establece una serie de presunciones de culpabilidad. Entre ellas, el artículo 444 recoge presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario) vinculadas al incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo. Si el deudor no solicitó el concurso dentro de los dos meses siguientes al conocimiento de su insolvencia, se presume que el concurso es culpable.
En otras palabras: no solicitar el concurso a tiempo no solo convierte el procedimiento en necesario, sino que activa una presunción de culpabilidad que el administrador social tendrá que destruir con prueba en contrario. Y destruir esa presunción, en la práctica, es extremadamente difícil.
El deber de solicitar el concurso: el plazo de dos meses
El artículo 5 del TRLC impone al deudor un deber claro: solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Este plazo es imperativo. No es una recomendación ni una orientación: es una obligación legal cuyo incumplimiento tiene consecuencias directas. Si el deudor deja pasar esos dos meses sin solicitar el concurso, se expone a:
- Que un acreedor solicite el concurso necesario, con la consiguiente pérdida de control sobre la empresa (suspensión de facultades).
- Que se active la presunción de culpabilidad en la calificación del concurso, con riesgo de responsabilidad personal del administrador.
- Que la actitud pasiva del deudor sea valorada negativamente por el juzgado y por los acreedores en todas las fases del procedimiento.
El problema práctico es que muchos empresarios no solicitan el concurso a tiempo por desconocimiento, por miedo al estigma asociado al procedimiento o por la esperanza infundada de que la situación mejorará sola. En la inmensa mayoría de los casos, esperar solo empeora las cosas.
El pre-concurso como herramienta estratégica
La ley ofrece una herramienta intermedia que permite ganar tiempo sin incumplir el deber de solicitar el concurso: la comunicación de apertura de negociaciones, regulada en los artículos 583 y siguientes del TRLC, conocida coloquialmente como pre-concurso.
Mediante esta comunicación al juzgado, el deudor informa de que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio. El efecto principal es la suspensión del deber de solicitar el concurso durante un periodo de tres meses (prorrogable en determinados supuestos), así como la paralización de ejecuciones judiciales y extrajudiciales sobre bienes necesarios para la actividad.
El pre-concurso es, en la práctica, la antesala ideal del concurso voluntario. Permite al empresario negociar con los acreedores, preparar la documentación, diseñar un plan de viabilidad y, si finalmente el concurso es inevitable, presentar la solicitud con todo preparado y con una propuesta de convenio anticipada bajo el brazo.
Si quieres profundizar en esta figura, te recomiendo leer qué es el pre-concurso de acreedores y cómo puede ayudarte a ganar tiempo.
Dos escenarios reales: actuar a tiempo frente a esperar demasiado
La empresa que actúa a tiempo
Una sociedad limitada dedicada a la distribución detecta en septiembre que no podrá hacer frente a los pagos de proveedores a partir de enero. Su administrador consulta con un abogado especialista en concurso de acreedores, quien le recomienda presentar la comunicación de apertura de negociaciones (pre-concurso) de inmediato.
Durante los tres meses siguientes, el despacho negocia con los principales acreedores, prepara un inventario actualizado del patrimonio social, elabora una memoria explicativa de la situación y diseña una propuesta de convenio que contempla quitas y esperas razonables. En enero, cuando se confirma que la empresa no puede atender sus obligaciones, se presenta la solicitud de concurso voluntario con toda la documentación preparada y una propuesta anticipada de convenio.
El resultado: el concurso se declara voluntario, el administrador conserva la gestión de la empresa bajo régimen de intervención, los acreedores reciben una propuesta seria desde el primer día y el procedimiento se orienta hacia un convenio viable. La empresa sobrevive.
La empresa que espera demasiado
Una sociedad anónima del sector de la construcción lleva seis meses acumulando impagos a proveedores y a la Agencia Tributaria. El administrador confía en que un proyecto pendiente de cobro resolverá la situación. Ese cobro no llega. Un proveedor con una deuda significativa presenta solicitud de concurso necesario.
El resultado: el concurso se declara necesario, el administrador es apartado de la gestión (suspensión de facultades), no hay documentación preparada ni propuesta de convenio, los acreedores están enfrentados y la sección de calificación se abre con una presunción de culpabilidad por incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo. La empresa termina en liquidación y el administrador social afronta una posible condena a cubrir el déficit concursal con su patrimonio personal.
Si quieres entender mejor los riesgos personales del administrador en estos casos, puedes consultar el artículo sobre responsabilidad concursal del administrador.
Resumen comparativo
| Aspecto | Concurso voluntario | Concurso necesario |
|---|---|---|
| Quién lo solicita | El propio deudor | Un acreedor, socio (5%+) o mediador concursal |
| Régimen de facultades | Intervención (el deudor conserva la gestión) | Suspensión (el administrador concursal asume la gestión) |
| Preparación previa | Permite preparar documentación y estrategia | El deudor reacciona sin preparación |
| Percepción | Buena fe, transparencia | Desconfianza, actitud pasiva |
| Presunción de culpabilidad | No se activa por el mero hecho de ser voluntario | Se activa la presunción por incumplimiento del deber de solicitar en plazo |
| Posibilidad de convenio anticipado | Alta (se puede presentar con la solicitud) | Baja (no ha habido preparación ni negociación previa) |
| Resultado habitual | Mayor probabilidad de convenio o venta de unidad productiva | Mayor probabilidad de liquidación |
Por qué solicitar el concurso voluntario es casi siempre la mejor estrategia
Si una empresa es insolvente o lo será a corto plazo, la cuestión no es si habrá concurso, sino quién lo solicitará y en qué condiciones. Actuar antes que los acreedores permite conservar la gestión, preparar el procedimiento, negociar desde una posición razonable y evitar las presunciones de culpabilidad que pueden acabar arrastrando el patrimonio personal del administrador.
El concurso de acreedores no es el fin de la empresa. En muchos casos es el marco legal que permite reestructurar la deuda, alcanzar un acuerdo con los acreedores y dar continuidad a la actividad. Pero para que eso sea posible, hay que llegar al procedimiento en las mejores condiciones. Y eso solo se consigue actuando a tiempo.
Si quieres una visión completa del procedimiento concursal, te recomiendo la guía sobre qué es un concurso de acreedores.
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Si tu empresa es insolvente o lo será a corto plazo, solicitar el concurso voluntariamente es casi siempre la mejor estrategia. Cada día que pasa sin actuar reduce tus opciones y aumenta los riesgos. Contacta conmigo para una primera valoración de tu caso. Atiendo desde Allende Abogados, en Madrid.
José Manuel Domínguez González
Abogado · Colegiado ICAM núm. 137.813
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